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ARBEITSRECHT AKTUELL // 10/191

Recht auf Be­schäf­ti­gung im Eil­ver­fah­ren

Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt ur­teilt ar­beit­neh­mer­freund­lich: Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 28.06.2010, 16 Sa­Ga 811/10
Wanduhr Be­schäf­ti­gungs­an­spruch des Be­triebs­rats im Eil­ver­fah­ren
30.09.2010. Ar­beit­ge­ber sind grund­sätz­lich da­zu ver­pflich­tet, Ar­beit­neh­mer ver­trags­ge­mäß zu be­schäf­ti­gen (§§ 611, 613, 242 Bür­ger­li­ches Ge­setz­buch - BGB).

Wer ge­gen sei­nen Wil­len von sei­ner ver­trags­ge­rech­ten Tä­tig­keit frei­ge­stellt wird, kann sie ge­richt­lich ein­for­dern.

Je nach Ver­fah­rens­art und den Um­stän­den des kon­kre­ten Fal­les sind die recht­li­chen Hür­den je­doch un­ter­schied­lich hoch: Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt, Ur­teil vom 28.06.2010, 16 Sa­Ga 811/10.

Frei­ge­stellt trotz Beschäfti­gungs­recht - Was tun?

Da­mit Be­triebsräte bei ih­rem oft kon­fliktträch­ti­gen Um­gang mit dem Ar­beit­ge­ber kei­ne (un­mit­tel­ba­ren) ar­beits­recht­li­chen "Ver­gel­tungs­schläge" zu befürch­ten brau­chen, gewähren § 15 Kündi­gungs­schutz­ge­setz (KSchG) und § 103 Be­triebs­ver­fas­sungs­ge­setz (Be­trVG) ei­nen be­son­de­ren Kündi­gungs­schutz: Sie können nur außer­or­dent­lich gekündigt wer­den und le­dig­lich dann, wenn der Be­triebs­rat zu­ge­stimmt hat oder sei­ne Zu­stim­mung ge­richt­lich er­setzt wur­de.

In al­ler Re­gel wird der kündi­gen­de Ar­beit­ge­ber hier al­so um ei­nen Gang zum Ar­beits­ge­richt nicht her­um­kom­men. Das ent­spre­chen­de Ver­fah­ren kann Jah­re dau­ern (wir be­rich­te­ten in Ar­beits­recht ak­tu­ell: 10/181 Ge­richt er­schwert Kündi­gung von Be­triebsräten). Die mit der außer­or­dent­li­chen Kündi­gung ver­bun­de­nen schwe­ren Vorwürfe wird der Ar­beit­ge­ber in der Re­gel zum An­lass neh­men, den be­trof­fe­nen Be­triebs­rat, der ja zu­gleich Ar­beit­neh­mer ist, von sei­ner Ar­beit frei­zu­stel­len.

Un­abhängig da­von, ob je­mand nun Be­triebs­rat oder "nor­ma­ler" Ar­beit­neh­mer ist - nach ei­ner Frei­stel­lung bie­ten sich im Grun­de zwei Möglich­kei­ten: Ent­we­der man nimmt die Frei­stel­lung hin und macht das Bes­te aus sei­ner Frei­zeit oder man kämpft um sein Recht auf ver­trags­ge­rech­te Beschäfti­gung.

Hierfür gibt es häufi­ger als man denkt gu­te Gründe. Spe­zi­ell in Be­ru­fen mit Kun­den­kon­tak­ten oder ständi­gem Fort­bil­dungs- bzw. Trai­nings­ef­fekt kann es für die be­ruf­li­che Zu­kunft ent­schei­dend sein, nicht "von der Bildfläche zu ver­schwin­den". Aber auch schlicht Freu­de an sei­ner Beschäfti­gung mag man­chen mo­ti­vie­ren.

Da die Pflicht zur ver­trags­ge­rech­ten Beschäfti­gung die ver­trag­li­che Haupt­leis­tungs­pflicht des Ar­beit­neh­mers ist, kann sie in Form ei­nes Beschäfti­gungs­an­spruchs ge­richt­lich durch­ge­setzt wer­den. Möglich ist hier so­wohl ei­ne nor­ma­le (lang­sa­me) Kla­ge als auch ein ar­beits­ge­richt­li­ches Eil­ver­fah­ren.

Während es bei der Kla­ge al­lein dar­auf an­kommt, ob der Beschäfti­gungs­an­spruch tatsächlich be­steht, ist es im Eil­ver­fah­ren - wie der Na­me schon sagt - wich­tig, dass er schnell durch­ge­setzt wer­den muss, d.h. ein so ge­nann­ter Verfügungs­grund vor­liegt.

Wann der An­spruch in die­sem Sin­ne be­son­ders dring­lich ist, wird von den Ar­beits­ge­rich­ten un­ter­schied­lich ge­se­hen. Teil­wei­se wird ein ge­stei­ger­tes be­ruf­li­ches In­ter­es­se vor­aus­ge­setzt, wie es bei­spiels­wei­se Fern­seh­mo­de­ra­to­ren an ih­ren TV-Auf­trit­ten ha­ben. An­de­re Ge­rich­te las­sen schon die Über­le­gung genügen, dass der Beschäfti­gungs­an­spruch mit je­dem Tag der rechts­wid­ri­gen Frei­stel­lung un­wie­der­bring­lich ver­lo­ren geht.

Ein ak­tu­el­les Ur­teil des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­rich­tes zeigt an­schau­lich, wel­che Über­le­gun­gen die Ar­beits­ge­rich­te bei ih­rer Ent­schei­dung über den Beschäfti­gungs-Eil­an­trag ei­nes Ar­beit­neh­mers an­stel­len (Ur­teil vom 28.06.2010, 16 Sa­Ga 811/10).

Der Fall: Be­triebs­rat wird we­gen Be­trugs­vor­wurf frei­ge­stellt und bit­tet nach zwei Mo­na­ten um ge­richt­li­chen Eil­rechts­schutz

Der Ar­beit­ge­ber be­treibt auf ver­schie­de­nen Flughäfen Air­line-Ca­te­ring. Der Ar­beit­neh­mer ist bei ihm als Hub­wa­gen­fah­rer beschäftigt. Im Be­trieb be­steht ein Be­triebs­rat, des­sen Mit­glied der Ar­beit­neh­mer ist.

2006 wur­de ihm ein Mo­bil­te­le­fon für die Kom­mu­ni­ka­ti­on mit der Eins­satz­zen­tra­le und den an­de­ren be­trieb­li­chen An­sprech­part­nern zur Verfügung ge­stellt. Zu­gleich er­hielt er ein Schrei­ben, laut dem die Te­le­fon­num­mer nur für die dienst­li­che Ver­wen­dung vor­ge­se­hen ist.

An­fang 2010 über­prüfte der Ar­beit­ge­ber die Han­dy­rech­nun­gen und stell­te fest, dass der Ar­beit­neh­mer zwi­schen 2008 und 2010 un­ter sei­ner dienst­li­chen Num­mer 115 SMS und 13 MMS ver­schickt so­wie durch Aus­lands­gespräche Te­le­fon­kos­ten in Höhe von rund 540 Eu­ro ver­ur­sacht hat­te.

Dar­auf­hin wur­de er An­fang März 2010 von der Ar­beit frei­ge­stellt und der Be­triebs­rat gemäß § 103 Be­trVG zu ei­ner be­ab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündi­gung we­gen Be­tru­ges an­gehört. Die­ser ver­wei­ger­te sei­ne Zu­stim­mung. Der Ar­beit­ge­ber lei­te­te ein Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren ein. Die­ses wur­de dem Ar­beit­neh­mer am 10.04.2010 zu­ge­stellt. Zwei Ta­ge später for­der­te er ver­trags­gemäße Beschäfti­gung. Nach­dem der ursprüng­lich für den 19.04.2010 an­be­raum­te Ter­min auf den 10.05.2010 ver­scho­ben wor­den war, be­an­trag­te der Ar­beit­neh­mer am 07.05.2010 den Er­lass ei­ner ent­spre­chen­den einst­wei­li­gen Verfügung. Et­was später er­hob er auch Kla­ge.

Der Ar­beit­ge­ber mein­te, es be­ste­he kein Verfügungs­grund, weil der Kläger zwei Mo­na­te ge­war­tet hat­te, bis er ge­richt­li­che Hil­fe in An­spruch nahm. Das Ar­beits­ge­richt (ArbG) Frank­furt gab ihm Recht (Ur­teil vom 21.05.2010, 24 GA 99/10). Dar­auf­hin leg­te der Be­triebs­rat Be­ru­fung ein.

Hes­si­sches Lan­des­ar­beits­ge­richt: Eil­ver­fah­ren auch oh­ne be­son­de­re Eil­bedürf­tig­keit er­folg­reich

Das Hes­si­sche Lan­des­ar­beits­ge­richt ent­schied an­ders als sei­ne Vor­in­stanz, nämlich zu Guns­ten des Klägers. Es ver­ur­teil­te den Ar­beit­ge­ber da­zu, ihn bis zum Vor­lie­gen ei­ner erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung in der gleich­zei­tig anhängi­gen Kla­ge wei­ter zu beschäfti­gen.

In sei­ner Be­gründung ver­weist das Ge­richt dar­auf, dass Ar­beit­ge­ber grundsätz­lich da­zu ver­pflich­tet sind, Ar­beit­neh­mer ver­trags­gemäß zu beschäfti­gen (§§ 611, 613, 242 Bürger­li­ches Ge­setz­buch - BGB). Nur wenn über­wie­gen­de schützens­wer­te Ar­beit­ge­ber­in­ter­es­sen be­ste­hen, kann hier­von ei­ne Aus­nah­me ge­macht wer­den. Bei der er­for­der­li­chen Abwägung kann ins­be­son­de­re berück­sich­tigt wer­den, ob die Ver­trau­ens­grund­la­ge zwi­schen den Ar­beits­ver­trags­par­tei­en bei­spiels­wei­se durch ei­ne Straf­tat des Ar­beit­neh­mers weg­ge­fal­len ist. In­so­weit war hier durch­aus zu be­ach­ten, dass die Ver­trau­ens­grund­la­ge "berührt" war. Gänz­lich "weg­ge­fal­len" sei sie je­doch nicht, so das LAG. Zum ei­nen sei das Fehl­ver­hal­ten nicht auf den Be­reich sei­ner Haupt­leis­tungs­pflicht, d.h. Ar­beits­pflicht, be­zo­gen. Zum an­de­ren sei es möglich, das Ar­beits­verhält­nis so fort­zu­set­zen, dass pri­va­te Te­le­fo­na­te aus­ge­schlos­sen sind.

Das Ge­richt ver­weist hier auf die Möglich­keit, die Pri­vat­nut­zung un­ter Kündi­gungs­an­dro­hung zu un­ter­sa­gen. Das über­zeugt nicht. Hier wäre es wohl nach­voll­zieh­ba­rer ge­we­sen, ei­ne Ruf­num­mern­sper­re an­zu­re­gen, d.h. beim Dienst­te­le­fon nur be­stimm­te Ruf­num­mern frei zu­schal­ten.

Ne­ben ei­nem über­wie­gen­den Beschäfti­gungs­in­ter­es­se nahm das LAG auch ei­nen Verfügungs­grund an. Die zwei­mo­na­ti­ge "Be­denk­zeit" hielt es für unschädlich. Es sei sach­ge­recht ge­we­sen, den An­trag zeit­nah vor dem Ter­min im Zu­stim­mungs­er­set­zungs­ver­fah­ren zu le­gen, um dort ins­ge­samt zu ei­ner Ei­ni­gung über den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses zu ge­lan­gen.

Die­se Ent­schei­dung des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­rich­tes mag in ih­rer Be­gründung nicht völlig über­zeu­gen, ist aber je­den­falls im Er­geb­nis rich­tig. Ar­beit­neh­mer ha­ben in ei­nem un­gekündig­ten Ar­beits­verhält­nis ein Recht dar­auf, auch tatsächlich ar­bei­ten zu dürfen. Um recht­li­che Nach­tei­le zu ver­mei­den, soll­ten sie es je­doch bei ei­ner un­ge­woll­ten Frei­stel­lung schnellstmöglich mit ei­nem Eil­ver­fah­ren durch­set­zen.

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Letzte Überarbeitung: 29. November 2018

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